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中小股东利益保护的措施

by 黄治国

笔者经常碰到这种情况,创业团队经过不懈奋斗和持续努力,终于将事业有所建树,为了进一步扩大市场和规模,在引进投资者的过程中,一不小心,投资者变成了控股股东。此时,创业团队(中小股东)的权益如何保障?

公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。可以说,股东的权利和权益均是围绕上述权利展开的。因此,股东利益的核心保护体现在对上述权利的有效保障之上。

一、 股东知情权的保护

股东虽然将公司的经营权授予了董事会和经理管理层,但是,股东依然享有了解公司基本经营状况的权利。

股东至少有权获得如下有关公司的实质性信息:

  1. 公司的财务及经营效果;
  2. 公司经营目标;
  3. 大股东及其投票权的行使;
  4. 董事会及高管人员的薪酬政策及董事会成员的相关信息,包括选任资格、选举程序、兼任其他公司董事及是否被董事会认为是独立的;
  5. 关联方交易;
  6. 可预见的风险因素;
  7. 涉及雇员及其他利益相关者的事项;

建议约定股东查阅、获得公司相关信息的权利。公司则负有保护股东知情权的义务。如股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,可提前三天向公司提出书面请求,公司应在收到通知后五日内提供。

二、 股东会议召集权和提案权

股东会应当按照章程规定按期召开定期会议,以保障股东的参与重大决策的权利。但是,定期股东会议有时还不能满足股东参与重大决策的需要。而且,股东会一般由董事会负责召集,而董事会一般由控制股东控制。如果任由董事会决定股东会尤其是临时股东会的召集及其决议事项,而临时股东大会的决议事项一般以通知为限。控制股东也就可能随意侵害中小股东的利益。

为有效的维护中小股东利益和公司利益,我们建议:赋予持有公司股份达到一定比例的股东有临时股东会的召集请求权。同时,一旦这种临时召集请求权遭受到董事会拒绝的时候,赋予中小股东享有自行召集权利。这个比例通常设定为持有公司股份达到10%以上。在赋予中小股东这种股东大会召集请求权和召集权后,中小股东针对与自己切身利益有关系的事件便可利用该请求权和召集权来通过股东会对自己权益进行保护。一定程度上遏制了大股东对公司和小股东的危害行为的发生。使股东大会的决议更符合公司发展和良性运行。

股东提案权是制是指股东可以向股东会提出议题或者议案的权利。他能够保证少数股东将其关心的问题提交给股东大会讨论,有助于提高少数股东在股东大会中的主动地位,实现对公司经营的决策参与、监督与纠正。为使中小股东的提案权能够得以实现,应规定单独或者合计持有公司股份达到一定比例以上的股东可以在股东大会召开一定时间前提出临时提案并书面提交董事会。董事会应当在收到提案后股东会召开前一定时间内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会的职权范围之内,并有明确议题和其他决议事项。这样即能保证中小股东能够有机会提出议案,同时,也有利于议案的审议和过。

三、 董事委派权

现代企业制度实行所有权和经营权的适度分离,公司法据此确立了公司治理结构,即:股东会是公司的权力机构,决定公司的重大事项,将经营权授予董事会和董事会聘任的经理。同时,股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项,审议批准董事会和监事会或者监事的报告。董事会须对股东会负责,而经理须对董事会负责。监事会对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,并履行其他监督职能。

鉴于股东会是非常设性质的议事机构,股东不能仅通过召开股东会的方式获得对公司的有关管理、运营的信息。最直接的渠道是通过股东委派的董事获得相关信息。因为,能否委派董事、委派董事所拥有的权利的设定,对股东而言就显得具有非常重要的意义。

如何保障股东委派董事的权利?除了在有关公司的协议、章程中直接约定股东有委派董事的权利之外,还有一种有效的方法就是对股东会表决实行累计投票制。所谓累计投票制,即指股东大会在选举董事、监事时,每一股份拥有与应选董事、监事人数相同的表决权。股东的表决权可以分开使用,可可以集中使用。按照这种方式,一个股东在选举董事或者监事时所投的总票数等于他所持有的股份总数乘以所选的董事或者监事人数。股东既可以把所有的股票权集中选举一人,也可以分散选举数人。最后按得票多寡决定当选的董事或者监事人员。这样,可以有效地保障少数股东将代表其意志和利益的代理人选入董事会或者监事会。

累计投票制对实现股东平等能够起到最切实的保障作用。这种投票制度赋予了小股东与大股东抗衡胜出的机会,改变了一股一票制度下大股东的绝对话语权,有利于社会公正价值的体现。

四、 独立董事制度

独立董事(independent director),是指独立于公司股东且不在公司中内部任职,并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系,并对公司事务做出独立判断的董事。独立董事除了在公司担任独立董事之外,不再担任该公司任何其他职务,并与公司及其大股东之间不存在妨碍其独立做出客观判断的利害关系。

一般而言,可以采用如下约定:

公司董事会成员中应当有1/3以上独立董事,其中至少有1名会计专业人士。独立董事应当忠实履行职务,维护公司利益。

独立董事应当独立履行职责,不受公司主要股东、实际控制人或者与公司及其主要股东、实际控制人存在利害关系的单位或个人的影响。

独立董事应当符合下列基本条件:

(一)根据法律、行政法规及其他有关规定,具备担任公司董事的资格;

(二)具备公司运作的基本知识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;

(三)具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。

独立董事必须具有独立性。下列人员不得担任独立董事:

(一) 在公司或者公司附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系;

(二) 直接或间接持有公司已发行股份1%以上或者是公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;

(三) 在直接或间接持有公司已发行股份5%以上的股东单位或者在公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;

(四) 最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;

(五) 为公司或者公司附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;

(六) 其他被认定为不适宜担任独立董事的人员。

独立董事除具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外,还具有以下特别职权:

(一)公司拟与与关联自然人发生的交易金额在30万元以上的关联交易,以及公司与关联法人达成的总额高于人民币300万元或高于公司最近经审计净资产值的5%的关联交易,应由独立董事认可后,提交董事会讨论;独立董事做出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据;

(二)向董事会提请聘用或解聘会计师事务所;

(三)向董事会提请召开临时股东会;

(四)提议召开董事会;

(五)独立聘请外部审计机构和咨询机构。

五、 重大事项表决权

对于关系股东权益的重大事项,必须经董事会及股东会表决通过,并经全体董事、股东所持表决权的三分之二以上通过,方可实施或提出申请。

一般而言,股东会是公司的权力机构,有权决定公司的经营方针和投资计划,审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案,对公司增加或者减少注册资本作出决议,对发行公司债券作出决议,对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议,修改公司章程等。

需要股东绝大多数或一致通过的事项,一般而言,包括如下方面:

  1. 决定公司的经营计划和投资方案;
  2. 决定公司的年度财务预算方案、决算方案;
  3. 决定公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
  4. 决定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
  5. 决定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案;
  6. 决定公司内部管理机构的设置;
  7. 决定聘任或者解聘公司总经理,聘任财务总监,决定其报酬事项,根据公司总经理的提名,聘任或者解聘副经理,决定其报酬事项;
  8. 决定公司的基本管理制度;
  9. 决定公司章程修改方案;
  10. 公司的对外担保及融资;
  11. 公司一次购买、出售或以其他形式处置重大资产的价值超过人民币五百万元;
  12. 公司经营范围变更和经营期限的延长、提前终止;
  13. 签署、修订和终止有关专利、商标和其他知识产权的转让或许可合同;
  14. 关联交易事项的审批;
  15. 公司的投资和融资计划的实施,投资协议、贷款协议或其它融资文件的签订、修改和终止;
  16. 公司聘用、解聘会计师事务所;
  17. 涉及公司与各方及其关联公司、公司的子公司签署的法律文件;
  18. 设立、处置(包括但不限于整体或部分出售、子公司的增资和减资等)和关闭公司的分支机构(包括但不限于分公司、控股公司和参股公司等)及其他设置;
  19. 公司重大资产重组,购买的资产总价较所购买资产经审计的账面净值溢价达到或超过20%的;
  20. 股东以其持有的公司股权偿还其所欠该公司的债务;
  21. 对公司有重大影响的附属企业到境外上市;
  22. 在公司发展中对股股东利益有重大影响的相关事项。

对于关联交易而言,特别需要约定关联方的回避表决制度。在股东大会对决议或者议案进行表决时,当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的厉害关系时,不论其是否有可能在表决时投赞成或者反对票,一律无效。在利益分配,关联交易以及其他涉及股东个人利益与公司利益发生冲突的情形,如果不能排除相关厉害关系股东的表决权,控制股东就可能利用资本多数决原则使为了自己利益的股东大会决议获得通过。而公司的众多其他小股东将会被形式合法的股东大会的决议所严重侵害。因此,有必要确立表决权回避制度。事先排除多数股东滥用其表决权的可能性,保证表决权行使的公正和公益性。该项表决应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

六、 强制分红制度

对于中小股东而言,由于不具有对公司的控制权,因此其最大的利益体现在能否获得公司的稳定回报。如果公司有利润而不分配,可能导致中小股东的预期利益无法实现。因此,我们建议约定强制分红条款。

例如:公司利润分配注重对股东合理的投资回报,利润分配政策保持连续性和稳定性。公司可以采取现金、股票或现金与股票相结合的方式分配股利,可以进行中期利润分配。

在公司当年实现盈利时,公司董事会应根据公司的具体经营情况和市场环境,制定利润分配预案报股东会批准。原则上公司每年分配的利润不低于当年实现的可分配利润的20%;并且连续任何三个会计年度内以现金方式累计分配的利润不少于该三年实现的年均可分配利润的30%。

当公司年末资产负债率超过70%、拟进行重大资本性支出、或者当年经营活动产生的现金流量净额为负数时,公司可不进行分红。

公司董事会未做出现金利润分配预案的,应当在股东会上向股东披露原因。

存在股东违规占用公司资金情况的,公司应当扣减该股东所分配的现金红利,以偿还其占用的资金。

六、回购权

根据资本多数决原则,在股东会议上,持有公司多数资本的大股东可以通过行使多数表决权,强行实施支配公司资本计划决议。而这个决议可能会损害中小股东的利益,肯定有些股东对决议持有不同的意见,如果这个决议没有明显的违反公司章程或者依照商业判断的基本原则,对公司来说有时必需的,那么法院就会难以对此进行否决。而该决议的执行肯定会对持不同意见的股东产生不公。那么,在这种前提之下,赋予持异议股东的股份收买请求权,则可以使其能够免于权利遭受侵害,而切实保护了异议股东自身的投资权益。

反对股东的股份收买请求权是指对于股东利益有重大关系的特定事项,在股东会的多数决议成立的情况下,持反对意见的股东可以请求公司以公平合理的价格收买自己所持有的股份,在公司拒绝回购时,法院可以根据股东的申请,强制公司收购该股东的股份。

公司法规定,公司成立后,股东不得抽逃出资。这就是所谓的资本维持原则。但是,这并影响股东在一定情形下退出公司或者解散公司。公司法规定,有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(1)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(2)公司合并、分立、转让主要财产的;(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。此外,在公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决时,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。

七、跟随权(tag-along)制度

跟随权制度是保障中小股东利益而创设的制度。其基本含义是,如果控股股东或者多数股东出售其股权,中小股东有权加入该交易,按照同样的价格和条件出售其持有的公司少数股权。

八、外部审计制度

作为公司的股东,只有掌握了充分的信息,其才能对自己的利益状态加以理性的判断,进而做出明智的行动决策。在信息的获取方面,大股东具有明显的优势。其凭借自己是高级管理人员或者与公司高级管理人员有密切接触能够获得有关公司经营管理各方面的详细信息。而中小股东只能依据公司提供的财务会计报告和其他的公司报告获得有限的信息。为了自己的权益不被控制股东侵害,为了能够在权利被侵害后能够采取有效的补救措施。中小股东必须获得公司的详尽信息。因此,赋予中小股东在特定情形下指定专门的审计人员对公司的内部管理进行审计,并提出审计报告。这样可加强对中小股东权益的保护。

对于公司而言,公司也应当依照会计的、财务的及非财务的高质量的披露标准来准备并披露信息;年度审计应当由独立的、合格、符合条件的审计人员来进行,以向董事会及股东提供一种外部的、客观的确信,确信公司财务报告准确地反映了公司在所有重要领域的财务状况和经营状况;外部审计人员应当向股东负责,在审计时应对公司负有审慎的、专业的注意义务。

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